지상권과 법정 지상권

지상권
공작물( 주로 건물, 기타 교량 , 터널 등)이나 수목을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 물권(민법 279조 이하). 갑의 땅을 을이 빌려서 주택을 건립하는 경우 등의 을의 그 땅에 대한 권리이다. 

법정지상권
위와 같이 지상권을 설정하여 을이 주택을 한 채 지었다 합시다. 그런데 갑의 파산이나 그 밖의 경우로 인해 땅이 다른 사람, 병에게 넘어갔을 때... 을이 지은 집은 병의 땅위에 있게 되는데 병이 그 건물을 철거 하라고 했을 경우에 건물 소유자를 보호하기 위하여 법률상 당연히 인정되는 지상권을 법정지상권이라 합니다. 이 경우에는 건물을 철거 하지 않아도 됩니다. 

승계취득인 무허가 건물의 관습법상 법정지상권 성립여부?
저는 경매를 통해서 대지를 취득 했습니다. 물론 제시 외 주택이 있어서 법정지상권 성립여지가 있는 물건이었죠. 경매를 통해 대지 소유자와 건물 소유자가 다르게 될 때에는 관습법상 법정지상권이 성립되는 것으로 알고 있습니다. 그래서 법률구조공단에서 법률자문을 구해 봤는데 원시취득이 아닌 승계취득일 경우 관습법상 법정 지상권이 성립이 안 된다는 답변을 들었습니다. 여기서 제가 궁금한 건 원시취득이 아닌 승계취득 시 지상권이 성립이 안 된다는 판례라든지 민법상의 조항을 알아보고 싶은 겁니다. 근거가 확보되어야 제가 다음 행동을 할 수가 있어서요. 여러분의 애정 어린 답변 부탁드립니다. 

관습법상의 법정지상권
관습법상의 법정지상권이라고 함은 동일 소유자에 속하는 토지와 건물 중의 어느 하나가 매각 또는 기타의 원인<증여나 강제경매, 국세체납에 의한 공매, 공유물 분활 등>으로 인하여 소유자가 다르게 되더라도 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 경우에<그 특약은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다.> 당연히 건물소유자에게 인정되는 지상권으로서 판례에 의하여 발전된 제도입니다. 즉, 건물소유자를 위한 것입니다.

관습법상의 법정지상권이 성립하기 위해서는, 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였어야 합니다. 처분 당시에 동일인 소유에 속하고<원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없습니다. 대판 1995.7.28 >. 동일인 소유의 등기가 되어 있어야 합니다.

그러나 원래 동일인에게의 소유권 귀속이 원인무효로 이루어졌다가 그 뒤 그 원인무료임이 밝혀져 그 등기가 말소됨으로써 그 건물과 토지의 소유자가 달라지게 된 경우에는 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않습니다<대판 1999.3.26 >.

또한 미등기건물이나 무허가건물에 대해서도 관습법상의 법정지상권이 성립하지만<대판 1988.4.12 >.

미등기건물이 토지와 함께 양도되었는데 토지에 대해서만 소유권이전등기가 경료된 후에 토지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 그러하지 않습니다<대판 1998.4.24 >.

명의신탁된 토지 위에 수탁자가 건물을 지어 소유하고 있다가 명의신탁이 해지된 경우에도 관습법상의 법정지상권을 취득할 수 없습니다<대판 1985.5.27 >.

토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 처분되어 각각 소유권을 달리하게 되어야 하며, 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 합니다.

대지에 대한 임대차계약의 체결은 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 봅니다<대판 1991.5.14 >.

관습법상의 법정지상권의 효력은, 관습법에 의한 법정지상권은 법률<관습법>의 규정에 의한 물권변동이라고 보아야 할 것이므로 등기 없이 효력을 발생합니다<민법 제187조>.

따라서 건물소유자는 이 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대하여는 물론이고 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에 대하여도 역시 등기 없이 관습법상의 법정지상권을 주장할 수 있습니다. 다만 관습법에 의한 법정지상권이 붙은 건물을 승계취득하여 관습에 의한 법정지상권을 주장하려면 자신의 승계취득등기를 하여야 합니다<민법 제187조 단서>.

그러나 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권설정등기를 경료함이 없이 건물을 제3자에게 양도한 경우에도, 건물양수인은 양도인을 대위하여 대지소유자에 대해 법정지상권설정등기를 양도인에게 해줄 것을 청구할 수 있으므로, 대지소유자가 건물의 양수인에 대하여 건물철거 및 대지인도를 청구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구로서 신의칙상 허용될 수 없다는 것이 판례의 태도입니다<대판 1988.9.27 >.

다만 경매에 의하여 건물소유권을 이전받은 경우에는 법정지상권이 당연히 이전됩니다<대판 1979.8.29 >. 

그 밖의 점에 관해서는 지상권에 관한 규정이 유추 적용됩니다. 따라서 존속기간은 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 그 약정을 하지 않은 것으로 보며, 지료에 관해서는, 판례는 법정지상권자라 할지라도 대지소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로, 법정지상권이 있는 건물의 양수인은 그 대지를 사용, 점유함으로 인하여 얻은 이득은 부당이득으로서 대지소유자에게 반활할 의무가 있다고 합니다.

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